COMMON LAW – RULE OF LAW

 

SINOSSI

Questa sezione è interamente dedicata al più eminente studioso di diritto italiano, Bruno Leoni. L’importanza del suo lavoro per la teoria del diritto liberale va ben oltre i confini nazionali, il suo contributo, assieme quello di F. A. von Hayek, rappresenta tuttora l’apporto più originale alla filosofia del diritto contemporaneo. Innanzitutto, attraverso l’analisi storica Leoni mostra l’inequivocabile parallelo tra: Common Law, intesa come riduzione legislativa attraverso l’analisi dei casi concreti da parte dei giudici, e di Rule of law, vale a dire di stato di diritto che si esprime attraverso la stabilità nel tempo della legge e nella garanzia di diritti individuali inalienabili, a testimonianza della perfetta analogia tra il diritto inglese e il tradizionale diritto romano testimoniato da Catone il Censore. Viceversa, la tradizione continentale priva di questi vincoli passa: dal legislatore scienziato romano che – attraverso la raccolta di casi concreti – rivitalizza la tradizione giuridica in un costante processo di rinnovamento del diritto, al legislatore creatore di leggi a cui ognuno deve sottostare per mezzo della regola della maggioranza, tra queste l’opera di Hans Kelsen ne costituisce l’apogeo. A questo punto Leoni formula la sua proposta di diritto in sintonia con il liberalismo austriaco, non più un diritto che si afferma come “obbligo” creato dal legislatore, ma il diritto come “pretesa” individuale, il quale, come i beni sul mercato, si afferma e si trasforma nel tempo in funzione delle preferenze individuali. Vi sono pretese totalmente giuridiche (la pretesa del creditore di essere pagato dal debitore) e pretese totalmente antigiuridiche (la pretesa del rapinatore di avere il mio portafoglio), in questo ampio spettro solo una parte delle pretese, quelle più probabili, assumono la forma dell’obbligo kelseniano, senza per questo togliere alla pretesa il primato logico quale fonte della legge. Così come sul mercato è sempre la domanda del consumatore, il grado di probabilità con cui si manifesta, a spingere i produttori ad ampliare l’offerta fino all’ultima utilità marginale, laddove il prezzo si avvicina al costo. Dall’incontro di pretese si forma il diritto come nel mercato è l’incontro di beni che forma il prezzo, sono entrambe due tipi di scelta che fanno capo al soggetto presenti in qualsiasi azione umana; diritto e economia si sviluppano congiuntamente nella misura in cui la politica limita e definisce gli ambiti ristretti dello stato, la cui azione non deve mai sacrificare la libertà individuale.

 

CITAZIONI

Bruno Leoni – La libertà e la legge – (pag. 95 e 100 – 101 e 106)

Quindi, il diritto romano, pur non essendo una serie di regole espresse con precisione paragonabile a quelle di un codice scritto, aveva una certezza tale da mettere i cittadini in grado di fare liberamente e con fiducia progetti per il futuro. Il giurista romano era una specie di scienziato: gli oggetti della sua ricerca erano le cause che i cittadini sottoponevano al suo studio, proprio come gli industriali oggi potrebbero sottoporre a un fisico o a un ingegnere un problema tecnico del loro impianto o della loro produzione. Perciò il diritto privato era qualcosa che doveva essere descritto o scoperto, non qualcosa che doveva essere decretato – un mondo di cose che esistevano, e facevano parte della comunità ereditata dei cittadini romani. Nessuno promulgava queste leggi, e nessuno poteva cambiarle esercitando il suo arbitrio personale. Questo non significava immutabilità: ma certamente nessuno andava a letto la sera facendo i suoi progetti sulla base di una norma esistente, solo per alzarsi al mattino dopo e scoprire che la regola era stata rovesciata da una innovazione legislativa. I Romani accettavano e applicavano un concetto di certezza del diritto il cui senso era che il diritto non doveva mai essere soggetto a cambiamenti improvvisi e imprevedibili. In più, il diritto non doveva mai essere subordinato alla volontà o al potere arbitrario di qualsiasi assemblea legislativa e di qualsiasi persona, compresi i senatori e gli stessi magistrati dello stato. Questo è il concetto di certezza del diritto a lungo termine, o romano, se si preferisce… Per esempio secondo Cicerone, Catone il Censore, il campione del costume romano contro quello di importazione straniera (greca) era solito dire che:

La ragione per cui il nostro ordinamento politico era superiore a quello di tutti gli altri paesi è questa: gli ordinamenti politici di altri paesi sono creati con l’introduzione di leggi e istituzioni secondo l’opinione personale di individui particolari come Minosse a Creta e Licurgo a Sparta, mentre ad Atene, dove l’ordinamento politico era variato più volte, ci furono molte di queste persone come Teseo, Dracone, Solone, Clistene e numerosi altri… Il nostro stato, invece, non è frutto della creazione personale di un solo uomo, ma di moltissimi: non è stato fondato nell’arco di una vita di un individuo, ma nel corso di una serie di secoli e di generazioni. Perciò egli diceva che non c’è mai stato al mondo un uomo così intelligente da prevedere tutto e anche se si riuscissero a concentrare tutti cervelli nella testa di un solo uomo, sarebbe per costui impossibile provvedere a tutto nello stesso tempo senza avere l’esperienza che viene dalla pratica di un lungo periodo di storia.

Per inciso, queste parole ci ricordano quelle molto più famose, ma non più incisive, con cui Burke giustificava la sua visione conservatrice dello stato. Ma le parole di Burke avevano un tono leggermente mistico che non troviamo nella lucida considerazione del vecchio statista romano. Catone sta indicando il fatto, non sta persuadendo la gente, e i fatti che osserva devono avere senza dubbio importanza per tutti coloro che sanno qualcosa di storia. Il processo di legislazione, sostiene Catone, non è opera di un individuo o di una commissione di saggi, o di un tipo o una generazione particolare…Se quanto dice Cicerone è esatto, possiamo concludere che il diritto romano aveva elaborato un concetto di legittimità simile in modo impressionante a quello esposto da Dicey riguardati alla Rule of law inglese. Secondo il principio inglese della rule of law, che è strettamente intrecciato con la storia della common law, le norme non erano propriamente il risultato dell’esercizio della volontà arbitraria di uomini particolari. Esse sono oggetto di un’indagine spassionata delle corti di giustizia, proprio come le norme romane erano oggetto di una ricerca spassionata da parte di giuristi romani cui le parti sottoponevano le loro cause… L’idea di certezza del diritto non può dipendere dall’idea di legislazione se la “certezza del diritto” è compresa come un carattere essenziale della Rule of law nel senso classico dell’espressione. Perciò penso che Dicey fosse perfettamente coerente nell’assumere che la Rule of law implica il fatto che le decisioni giudiziarie sono il fondamento stesso della costituzione inglese e nel contrapporre questa circostanza all’opposto processo nel continente, dove le attività giuridiche e giudiziarie sembrano basate sui principi astratti di una costituzione di tipo legislativo. La certezza, nel senso di certezza a lungo termine del diritto, era appunto ciò che Dicey aveva in mente, in modo più o meno chiaro, quando diceva, per esempio, che mentre ciascuna e tutte le garanzie sui diritti concesse dalle costituzioni continentali potevano essere sospese e eliminate da qualche potere superiore alla legge ordinaria del paese, in Inghilterra “essendo la costituzione basata sulla Rule of law, la sua sospensione, se una cosa simile fosse concepibile, rappresenterebbe… una rivoluzione”… Laddove invece, l’Etat de droit continentale, cioè una serie di norme che sono certe solo perché sono scritte, e generali non a causa di condizioni comuni dei cittadini, ma perché sono state decretate da un pugno di legislatori…Riassumendo sinteticamente: molti paesi occidentali, sia antichi che moderni, hanno considerato l’ideale di libertà individuale – assenza di costrizione esercitata da altri, autorità comprese – essenziale per i loro ordinamenti politici. La certezza del diritto è sempre stata una caratteristica importante di questo ideale. Ma la certezza del diritto è stata concepita in due modi diversi e in ultima analisi incompatibili: in primo luogo, come precisione di un testo scritto derivante da un legislatore; in secondo luogo, come possibilità per gli individui di fare piani a lungo termine in base ad una serie di regole adottate spontaneamente in comune dalla gente e infine accertate dai giudici per secoli e generazioni. Queste due concezioni di “certezza” sono state raramente, se mai lo sono state, distinte dagli studiosi, e la gente comune dell’Europa continentale e dei paesi di lingua inglese ha conservato molte ambiguità nell’uso del termine. Questo è probabilmente il motivo principale per il quale il paragone fra le costituzioni europee e quella inglese si rese più facile di quanto non fosse, e per il quale degli scienziati politici europei poterono immaginare di escogitare buone imitazioni delle istituzioni inglesi, senza considerare il significato che il particolare processo di produzione della legge, detto common law, ha sempre avuto per la costituzione inglese.

Bruno Leoni – Il diritto come pretesa – (pag. 72 – 73)

L’idea stessa che possa esistere un modo incondizionato di produrre diritto è sempre stata contestata da molti ed eminenti studiosi. Per esempio, al tempo dei Romani, Catone il Censore, uno dei più eminenti uomini di stato paladino dello stile di vita tradizionale contro le influenze straniere (ossia greche), era solito vantare la superiorità del sistema giuridico romano rispetto a quello greco fosse dovuta al fatto che il primo era stato costruito pezzo per pezzo nel corso di secoli e generazione da un gran numero di persone, ciascuna delle quali aveva basato il proprio lavoro sull’esperienza e sui precedenti, facendosi così sempre condizionare dalla situazione esistente. In seguito, durante il medioevo, e usando un linguaggio completamente differente per i diversi presupposti filosofici e religiosi, il celebre giurista inglese Bracton era solito dire che lo stesso re era subordinato al diritto, poiché è il diritto a fare il re: “che il re dia al diritto ciò che il diritto da a lui, ossia il dominio e il potere, perché non c’è alcun re dove domini la volontà e non il diritto”. Se traduciamo il linguaggio di Bracton in termini moderni ne risulta quanto segue: nemmeno il re con tutto il suo potere può creare il diritto, egli può solamente applicarlo. Non esiste un modo incondizionato di creare il diritto a proprio piacimento, nemmeno quando si eserciti un grande potere su altre persone.

Bruno Leoni – La libertà e la legge – (pag. 164)

Le conseguenze più importanti della nuova tendenza fu che i popoli del continente e, in una certa misura, anche dei paesi di lingua inglese, si abituarono sempre più a concepire la totalità del diritto come diritto scritto, cioè come una serie di decreti emanati dai corpi legislativi secondo le regole della maggioranza. Perciò, il diritto nella sua totalità cominciò ad essere concepito come esito di decisioni collettive invece che di scelte individuali, e alcuni teorici – come Hans Kelsen – arrivarono a negare che fosse possibile parlare di comportamento giuridico o politico in assenza di regole coercitive per mezzo delle quali un comportamento può essere qualificato come legittimo o no. Un’altra conseguenza di questo concetto rivoluzionario di diritto fu che il processo di formazione del diritto non fu più visto come connesso in primo luogo con una attività teorica da parte di esperti – giudici o legali – ma piuttosto come la semplice volontà di maggioranze vincenti entro corpi legislativi. Il principio di “rappresentanza” sembrò garantire a sua volta una pretesa connessione fra quelle maggioranze vincenti e ogni individuo concepito come membro dell’elettorato. Perciò, la partecipazione degli individui al processo di formazione del diritto smise di essere effettiva e divenne una cerimonia vuota celebrata periodicamente nelle elezioni generali di un paese.

Bruno Leoni – Scritti di scienza politica e teoria del diritto – (pag. 137)

Dobbiamo concludere che vi è poco senso nel celebrare la regola di maggioranza semplice come miglior regola possibile; vi è molto più senso nell’adottare parecchie specie di regole in relazione ai fini che si vogliono raggiungere, e cioè nell’adottare regole di maggioranza qualificata quando le questioni in gioco sono piuttosto importanti per ciascun membro della comunità, o anche regole dell’unanimità quando la questione è semplicemente vitale  per ognuno di essi non vi è altra ragione a consigliare un diverso comportamento. Io penso che tutti questi punti siano stati messi brillantemente in luce nelle recenti analisi basate sull’approach economico alla politica. Posso aggiungere che poiché nessuna delle regole adottate o adottabili nelle decisioni politiche è tale da produrre una situazione perfettamente simile a quella del mercato in condizioni di concorrenza, nessun commercio di voto sarebbe sufficiente a permettere a ciascun individuo di preservare la sua libertà, cioè di differenziare le sue azioni dalla coercizione esercitata da altri individui, ed a porlo nelle stesse condizioni degli operatori che comprano e vedono liberamente beni e servizi in un mercato concorrenziale. La libertà individuale in questo senso può essere preservata molto più efficacemente attraverso altri modi di organizzazione della vita sociale, nonostante il fatto che almeno alcune decisioni politiche secondo qualche specie di regola stiano alla base di quella vita e perciò stiano anche alla base della libertà individuale nel senso sopra detto.

Bruno Leoni – La libertà e la legge – (pag. 146 – 147 e 170)

Ma dobbiamo ricordare sempre che quando la regola della maggioranza sostituisce senza necessità la scelta individuale, la democrazia confligge con la libertà individuale. E’ questo particolare tipo di democrazia che dovrebbe essere tenuto al minimo, allo scopo di conservare un massimo di democrazia compatibile con la libertà individuale. Certo, sarebbe necessario evitare equivoci sul principio stesso della riforma che propongo. La libertà non dovrebbe essere concepita indifferentemente come “libertà dal bisogno” o come “libertà dagli uomini”, proprio come la coercizione non dovrebbe essere intesa come “costrizione” esercitata da persone che non hanno fatto assolutamente nulla per costringere gli altri. La valutazione delle varie forme di comportamento e di decisione allo scopo di stabilire l’area cui appartengono e in essa collocare, se svolta con coerenza, implicherebbe una grande rivoluzione nel campo delle costituzioni contemporanee e del dritto amministrativo. Questa rivoluzione consisterebbe per lo più nel trasferimento di norme dall’area della legge scritta a quella della legge non scritta. In questo trasferimento, si dovrebbe fare molta attenzione al concetto di certezza del diritto, concepita come certezza a lungo termine, per rendere possibile agli individui di fare scelte libere in rapporto non solo al presente, ma anche al futuro. In questo processo, il potere giudiziario dovrebbe essere il più possibile separato dagli altri poteri, com’era in epoca romana e nel medioevo, quando la jurisdictio era separata il più possibile dall’imperium. Il potere giudiziario dovrebbe indirizzarsi molto di più a scoprire qual è la legge piuttosto che imporre alle parti in causa ciò che il giudice pensa sia la legge. Il processo di formazione del diritto dovrebbe essere riformato in modo da diventare un processo principalmente, se non esclusivamente, spontaneo, come il commerciare, imparare o l’intrattenere relazioni compatibili e complementari da parte di individui con altri individui… In sintesi: la libertà individuale non può essere compatibile con la “volontà comune” ove quest’ultima sia solo una impostura per celare l’esercizio di coazione sulle minoranze del tipo di Lowell che, a loro volta, non accetterebbero mai la situazione se fossero libere di rifiutarla. Ma la libertà individuale è compatibile con la volontà comune ogni volta che il suo oggetto è compatibile con il principio “non fare ad altri ciò che non vorresti fosse fatto a te”. In questo caso, le decisioni collettive sono compatibili con la libertà individuale nella misura in cui puniscono o spesso pongono rimedio a tipi di comportamento che tutti i membri del gruppo, compreso quelli che esibiscono tale comportamento, disapproverebbero se ne fossero vittime.

Bruno Leoni – Il diritto come pretesa – (pag. 9 e 13 e 17 e 48 – 49)

Chi dice ad esempio: “io ho il diritto fare la tal cosa” ovvero “io ho diritto di non lasciarmi fare la tal cosa”, ovvero “tu non hai il diritto di fare la tal cosa”, non si riferisce sempre e necessariamente, né a una norma che contenga un “dover essere”, né al comando di una qualche “autorità” espressa nella norma. Nell’atteggiamento mentale di chi pronuncia quelle frasi esiste un elemento di soggettività, che mi sembra per sua natura irriducibile a nessuna norma del tipo kelseniano, ossia ad una proposizione “oggettiva” che esprime meramente un obbligo, od un comando esterno alla persona che parla. Chi rivendica un diritto pretende innanzitutto il verificarsi di un comportamento altrui. Che significa “pretendere”? Considerato come fatto psicologico, il “pretendere” è certamente un atto complesso, cosi come complesso è il corrispondente concetto di “pretesa”. Vi è innanzitutto pretesa e pretesa. Non tutte le pretese vengono considerate “giuridiche” nel linguaggio ordinario: alcune sono considerate anzi nettamente antigiuridiche, altre possono venire addirittura qualificate come assurde, come quando si dice “E’ una bella pretesa!”. Di ciò deve tenere conto il tentativo, che qui mi propongo di suggerire, di fondare la teoria del diritto sul concetto di “pretesa”. Il rapinatore che mi attende in una strada solitaria “pretende” il mio denaro. Il creditore che mi ha prestato una somma, ne “pretende” il pagamento. La prima pretesa è considerata antigiuridica in tutti i paesi del mondo; la seconda pretesa è considerata ovunque come giuridica. In che differiscono le due pretese? A me sembra che la differenza più evidente stia in ciò: tutti, non escluso nemmeno i “rapinatori”, pretendono, salvo eccezioni trascurabili, di non venire rapinati da alcuno, così come tutti, salvo, ancora una volta, trascurabili eccezioni, pretendono di riavere il denaro che hanno prestato… E’ tuttavia opportuno che il nostro ipotetico normativista rivolga al sua attenzione a quanto segue: il prius logico, nell’analisi proposta ora, non è già il concetto di “obbligo”, ma quello di pretese, con l’effetto che il concetto di “obbligo” non solo non assume la parte di protagonista che, sia pure a prezzo di insanabili contraddizioni, aveva nella teoria normativa (Kelsen), ma viene interamente a dipendere dal concetto di “pretesa”. Non vi è, ad esempio, possibilità di concepire un obbligo del debitore, se non esiste anzitutto una pretesa da parte del creditore. Più in generale, ove nessuno “pretenda” non vi sono in realtà “obblighi” del tipo comunemente considerato “giuridico”, sebbene sia possibile, anche in tali casi, concepire l’esistenza, e la permanenza, di obblighi di natura morale. Vi è a questo proposito un’evidente analogia tra gli atti comunemente ritenuti giuridici, e quelli comunemente considerati economici. Una “economia” che volesse fondarsi sul concetto di “offerta” per far dipendere da questo concetto quello di “domanda” non avrebbe senso, poiché si offre soltanto ciò che viene o può venire domandato, in quanto il bene domandato ha un valore per colui che lo domanda. Né il fatto che la domanda possa venire stimolata dagli offerenti, ad esempio a mezzo della pubblicità commerciale, riesce a farci ignorare che il bene offerto potrà diventare oggetto di scambio soltanto se verrà effettivamente domandato: la domanda precede logicamente l’offerta, anche là dove i potenziali offerenti si sforzino di determinare la domanda… In base a quanto detto finora, il concetto a cui sembra riducibile il concetto di diritto, così come viene usato nel linguaggio ordinario, è quello che potrebbe definirsi la richiesta di un comportamento altrui corrispondente ad mio interesse (o all’interesse di altri in nome e per conto dei quali formuliamo la richiesta stessa) e considerato inoltre come probabile – comunque più probabile di altri – nell’ambito di convivenza organizzata cui apparteniamo entrambi (noi e la persona il cui comportamento è oggetto di pretesa) nonché, in ogni caso, come determinabile mediante un nostro intervento (presso tal persona o presso altre) in base ad un potere di cui noi, che formuliamo la richiesta, ci siamo dotati… Il concetto di “pretesa” sembra offrire, per contro, proprio quei vantaggi che il concetto di norma “obbligatoria”, o di “obbligo”, espresso o comunque contenuto nella norma giuridica non riesco ad offrire. Come rilevai in altre occasioni, chi dice ad esempio: “io ho il diritto di fare la tal cosa”, non si riferisce sempre e necessariamente né ad una norma che contiene un “obbligo” né al comando di una qualche autorità espresso nella norma. Nel suo atteggiamento mentale esiste un elemento di soggettività che appare per sua natura irriducibile ad una presunta norma di tipo kelseniano. Chi rivendica un “diritto” pretende innanzitutto il verificarsi di un comportamento altrui. Il pretendere è invero un atto complesso, e non ogni pretesa è, d’altra parte, considerata giuridica nel linguaggio comune, poiché vi sono pretese che, come quella del creditore, che intende essere pagato, si possono considerare comuni, e sono chiamate “giuridiche” in tutti i paesi del mondo, e pretese insolite che, come quella del rapinatore che “pretende” la mia borsa, si possono chiamare “speciali”, perché non sono comuni nemmeno nella società dei rapinatori, almeno per quanto riguarda i rapporti tra l’uno e l’altro rapinatore, e sono inoltre chiamate “antigiuridiche” o con parole affini, in tutti i paesi del mondo. A distinguere tra il carattere comune e quello speciale di una pretesa si soccorre pensi una regula, ma essa regola non è invero una norma di tipo “giuridico” e nemmeno una norma obbligatoria di altra natura. Una regola di questo genere è semplicemente statistica (anche se può corrispondere a norme o regole non statistiche e tradursi per così dire in esse). La probabilità statistica che un passante si trasformi in un rapinatore non appena incontri un altro passante in una via solitaria è relativamente modesta e comunque inferiore alla probabilità contraria, in tutte le società destinate a durare per un certo lasso di tempo. Analoga considerazione vale per la probabilità statistica che chi contrae un debito non intenda pagarlo. La pretesa che abbiamo chiamato “speciale” non è statisticamente probabile, è una eccezione alla regola e pertanto vi contraddice nel caso particolare.

Bruno Leoni – Scritti di scienza politica e teoria del diritto – (pag. 259 – 260 e 293 – 294 e 297)

Non è difficile oggi confutare il famoso argomento pascaliano. La storia del concetto di “speranza”, nel calcolo della probabilità, ci insegna che il valore della “speranza” non va posto, in realtà, unicamente in relazione col valore del bene sperato e con la probabilità di ottenerlo, ma anche con la situazione personale dell’interessato: nessun giocatore “ragionevole” – si è osservato – getterebbe sul tappeto verde l’intera sua sostanza, pur avendo una notevole probabilità di guadagnare in tal modo una sostanza infinita: ciò perché la sostanza che egli possiede – essendo per lui l’unica – ha un valore incomparabilmente maggiore di tutto ciò che potrebbe ottenere in caso di vincita, e il rischiarla al gioco non è per lui conveniente. D’altra parte il ragionamento di Pascal ha un vizio anche più radicale, poiché tende ad attribuire un valore definito alla totale ignoranza intorno a ciò che vorrebbe sapere: se cioè dio esista o non esista; la probabilità di questa esistenza non è infatti valutabile numericamente in alcun modo, poiché manca ogni conoscenza delle condizioni di questa valutazione: cosi che tutto il problema della “probabilità” dell’esistenza di dio è, in fondo, un problema mal posto…Siamo dunque al problema del contingente, perché contingenti sono i fatti del dominio storico e geografico; interviene quindi quella particolarità logica del contingente che è il calcolo dal probabilità: calcolo relativo agli eventi di quel dominio, cui si accompagna evidentemente nel pensiero di Leibniz, il calcolo del valore dei vantaggi che si vogliono ottenere, e degli svantaggi che si vogliono evitare, nello stabilire una legge ex ratione status. Assume pertanto importanza decisiva a questo proposito nella speculazione leibniziana sul diritto, nel famoso concetto di speranza che, lo abbiamo visto, era stato al tempo di Pascal, all’origine dal calcolo matematico, ed era per lungo tempo rimasto, nello studio di Huygens, nello stesso commento di Jacopo Bernoulli a quello studio, nonché nel De incerti aestimatione del Leibniz, al centro dell’indagine nella teoria dei giochi d’azzardo. Il calcolo dei vantaggi sperati o dei danni temuti, e della probabilità di ottenere quei vantaggi o di subire quei danni, sta appunto – crediamo – per Leibniz a fondamento della verità maggiore o minore, cioè della probabilità (per usare un termine, in questo caso ambiguo, di Leibniz) della legge che si tratta di interpretare. Il giudizio su questa “probabilità” è un giudizio complesso, poiché in parte implica un vero e proprio giudizio di probabilità nel senso empirico – relativo al fatto del verificarsi o meno del vantaggio sperato o temuto – in parte presuppone una valutazione, distinta e indipendente da quale giudizio, del danno che si teme, o del vantaggio che si spera; quest’ultimo giudizio può essere completamente aprioristico come aprioristico può essere, in definitiva, la combinazione dei due giudizi nell’unico giudizio in cui si esprime il valore della speranza e quindi, per usare il linguaggio leibniziano della probabilità della legge che a quella speranza corrisponde. Come si vede, Leibniz ha fatto qui un’applicazione del concetto di speranza, assai più generale di quella dei teorici dei giochi d’azzardo, ed ha avuto il merito di mettere in particolare rilievo l’aspetto giuridico di quel concetto, anche se forse non è riuscito a individuare pienamente quell’aspetto, come dimostra l’uso ambiguo, del termine “legge probabile”… Così il concetto di speranza, col quale si era iniziata la teoria matematica dei giochi d’azzardo, campeggia in realtà nella concezione leibniziana del diritto e della politica, unendo strettamente, e quasi confondendosi, nei richiami di Leibniz, col concetto stesso di probabilità. Spetta al grande pensatore tedesco, il merito di aver valutato, per primo, nella sua logica della probabilità, la straordinaria portata di questo singolare concetto, che sta – secondo la modesta opinione di chi scrive – alla base di tutte le norme giuridiche e che esprime congiuntamente due esigenze fondamentali per l’azione umana: la valutazione del bene e del male, e la previsione del futuro.

Bruno Leoni – Il diritto come pretesa – (pag. 129 – 131 e 50 – 51)

Suggerisco di chiamare “giuridiche” precisamente quelle domande o pretese che hanno una elevata probabilità di essere soddisfatte (le suddette speranze) dalle persone corrispondenti in una data società in un dato periodo, essendo variabili le ragioni per cui esse possono essere soddisfatte in ogni singolo caso, basate alternativamente o congiuntamente su regole morali o tecniche. Al contrario, “domande o pretese antigiuridiche” sono quelle con scarse o con nessuna probabilità di essere soddisfatte dalle persone corrispondenti in circostanze normali (come quella di un rapinatore che agisce in pieno giorno in una strada affollata). Le pretese chiamate “giuridiche da un lato, e quelle chiamate “antigiuridiche” dall’altro, sono collocate agli estremi opposti in uno spettro comprendente tutte le pretese che le persone possono avanzare in ogni società data in ogni dato periodo. Non si deve dimenticare l’enorme settore intermedio di meno facilmente definibili pretese “quasi giuridiche” o “quasi antigiuridiche”, le cui probabilità di essere soddisfatte sono più basse di quelle delle pretese chiaramente “giuridiche”, ma ancora più alte di quelle palesemente “antigiuridiche”. La posizione di molte, se non di tutte, le pretese dello spettro può modificarsi, e in effetti essa varia in ogni società in ogni dato periodo. Questo processo, per adoperare le famose parole di Giustiniano, semper in infinitum decurrit (score sempre all’infinito), non si può afferrare senza introdurre una dimensione temporale. Nuove pretese possono emergere altre più vecchie scompaiono, e le pretese odierne possono cambiare la loro posizione nello spettro. L’intero processo può quindi essere descritto come un continuo cambiamento delle probabilità relative che tutte le pretese hanno di essere soddisfatte in una data società a un dato momento. Le domande o pretese, come abbiamo visto, sono basate su previsioni. Esse non sono comunque riconducibili a mere previsioni. La posizione dell’operatore giuridico non è semplicemente quella di un astronomo che prevede un’eclisse. Ricorderebbe quella dell’astronomo se quest’ultimo non si limitasse a prevedere, ma desiderasse per ragioni sue il verificarsi dell’eclisse e potesse influenzare l’evento tramite le sue azioni. Nessuna pretesa è possibile senza un elemento di volontà, alla base della quale c’è un interesse della persona coinvolta. D’altra parte, quest’ultima non può manifestare alcuna volontà che non sia basata sulla propria menzionata previsione. Naturalmente, dobbiamo distingue tra i diversi tipi di previsioni, in relazione ai fini ultimi che vogliono conseguire quando formuliamo una pretesa. Un individuo può prevedere, come creditore, che il debitore pagherà quando dovuto, ma al tempo stesso egli desidera essere pagato, ed è determinato a utilizzare gli strumenti a sua disposizione affinché l’altro paghi il suo debito. Questo non significa necessariamente che egli desideri o abbia bisogno di ricorrere ad alcun tipo di “coercizione”. Può darsi che il debitore paghi di sua volontà, che lo faccia non appena il creditore gli ricordi il suo debito, dopo una breve discussione o dopo un rimprovero, e così via. Anche quando il creditore fa ricorso alla cosiddetta coercizione (o alla sua minaccia), questo concetto non è così rilevante all’interno del processo, come potrebbe sembrare a prima vista, poiché la coercizione imposta al debitore richiede la cooperazione delle persone che la devono applicare. Queste persone possono, a loro volta, usare la coercizione volontariamente oppure, ancora una volta, dopo un intervento personale del creditore, senza che questo necessariamente implichi la necessità per il creditore di ricorre alla coercizione su quest’ultimi per indurli a usare la coercizione nei confronti del debitore. In ogni caso il concetto chiave è, ancora una volta, non quello di coercizione, ma la volontà del creditore di ottenere da altre persone un comportamento previsto come statisticamente probabile. Le pretese si intrecciano e possono entrare anche in conflitto le une contro le altre, “giuridiche” contro “antigiuridiche” e anche “giuridiche” contro “giuridiche”, e “antigiuridiche” contro “antigiuridiche”: il loro rispettivo successo dipende dalle relative probabilità di essere soddisfatte dalle persone interessate… Nel sistema di queste pretese, le quali sorgono sempre in connessione con pretese altrui, secondo una gamma che va dalla particolare pretesa di un individuo verso un altro e verso quelle di tutti verso tutti, può essere ravvisato appunto l‘ordinamento giuridico, cosi come nell’incontro e nella confluenza delle domande e delle offerte di beni si ravvisa il mercato. Le norme dette “giuridiche” corrispondono infatti, nel mondo delle pretese, ai prezzi di mercato; il processo della formazione delle norme appare analogo a quello della formazione dei prezzi, essendo le pretese che costituiscono l’ordinamento (al pari delle domande – ed offerte – di beni che costituiscono il mercato) non soltanto compatibili, ma complementari. In fine (e lo abbiamo accennato), così come il sistema dei prezzi (e di vero “sistema”, come è noto, si tratta, perché i prezzi di ogni bene vengono in qualche modo a dipendere dal prezzo, o a far dipendere il prezzo, di ogni altro bene), è di regola il presupposto dell’attività diretta degli operatori economici (compratori e venditori) e dei loro consiglieri, a sua volta il sistema delle norme chiamate “giuridiche”, in cui le pretese si esprimono, è il presupposto diretto dell’attività degli operatori giuridici (e dei loro consiglieri), senza che, da un lato, gli operatori economici abbiano bisogno di ricostruire concettualmente l’intero processo di formazione del prezzo attraverso l’analisi del processo di scambio e, più a fondo, attraverso l’analisi di quel processo di scelta in scarsità che condiziona tutto il processo economico; e senza che – dall’altro lato – gli operatori giuridici abbiano bisogno di ricostruire l’intero processo di formazione del sistema delle norme attraverso l’analisi dell’incontro e dello scambio delle pretese, e attraverso l’analisi di quella operazione del pretendere che in definitiva condiziona tutto il processo giuridico. In questa impostazione del processo di formazione della norma, il concetto di obbligo giuridico espresso nella norma giuridica viene a dipendere logicamente dal concetto di pretesa: si tratta non di un obbligo espresso all’infinito (come il Sollen kelseniano) ma di un obbligo espresso come seconda persona del verbo “dovere”: “tu devi” vuol dire “io pretendo”. 

Bruno Leoni – Scritti di scienza politica e teoria del diritto – (pag. 363 – 364 e 365 – 366)

Il diritto, e rispettivamente il mercato, nascono da incontri, l’uno di pretese relative a determinati comportamenti, l’altro da scelte relative a determinati beni, e come tali rappresentano entrambi processi senza fine nel corso dei quali si commettono bensì errori, ma in conseguenza dei quali si instaurano – spesso faticosamente – regolarità, che sono oggetto di previsioni e di pretese determinanti a loro volta altre previsioni altre pretese. Una teoria del diritto come pretesa non può quindi atteggiarsi a teoria di talune pretese a esclusione di altre: essa deve registrare imparzialmente il fatto che determinate pretese falliscono, e che altre riescono, e che le società più durature sono quelle in cui le pretese comunque formulate riescono più frequentemente e più a lungo. Considerato nel suo aspetto dinamico, il diritto è dunque una continua serie di tentativi, che gli individui compiono quando pretendono un comportamento altrui, e si affidano al proprio potere di terminare quel comportamento, qualora esso non si determini in modo spontaneo. Ogni individuo può avere un’idea rudimentale del comportamento degli altri individui, e della connessione in cui questi comportamenti si trovano coi propri: la pretesa di ogni individuo contiene cosi, in nuce, l’idea di un intero ordinamento giuridico (inteso come incontro e come scambio e comunque connessione di pretese) che può coincidere, o meno, con le idee analoghe contenute in nuce nelle pretese altrui: connessione incontro e scambio inevitabilmente mutevoli, a malgrado delle tecniche poste in atto in ogni convivenza organizzata (ad esempio mediante il lavoro dei giureconsulti, dei giudici ,o dei  legislatori) per la propagazione di idee uniformi su ciò che si debba intendere per “ordinamento” delle pretese e degli obblighi corrispondenti. Anche qui soccorre l’analogia con il processo economico: gli individui che domandano o che offrono beni sul mercato, compiono una serie interminabile di tentativi, basati sull’idea più o meno rudimentale che ognuno di essi possiede circa le offerte e le domande corrispondenti: il processo economico si paleserà allo studioso come convergenza e incontro di una quantità di domande e di corrispondenti offerte, incontro e convergenza che sono anche essi limitati e mutevoli, a malgrado delle tecniche poste in opera in ogni convenienza organizzata (ad esempio mediante il mercato, o la direzione centralizzata della produzione o del consumo o la pratica della propaganda commerciale), per determinare l’incontro delle domande e delle offerte rispettive… La pretesa tuttavia presuppone la scelta. Pretese senza scelte non sono concepibili, laddove invece sono concepibili scelte senza pretese (come nel caso dell’economia di Robinson Crusoe, solo nella sua isola, prima dell’arrivo di venerdì) ogni qualvolta la nostra scelta non riguarda – perché non lo richiede – il verificarsi di un comportamento altrui. Le scelte economiche implicano lo scambio corrispondono per contro ad altrettanto pretese: in questo senso si può dire che il mercato (come incontro di scelte) non è concepibile senza il diritto (come incontro di pretese). Alla compatibilità e alla complementarità delle scelte corrisponde la compatibilità e la complementarità delle pretese: l‘ordine giuridico corrisponde all’ordine economico. Esso tuttavia non corrisponde soltanto all’ordine economico, inteso come mercato; corrisponde anche a un ordine più ampio: quello di tutte le scelte che richiedono comportamento altrui senza riguardare necessariamente beni o servizi scambiabili, almeno di solito, sul mercato: quali la vita la libertà l’onore e così via. Tutti questi beni non sono chiamati economici: essi hanno, come diceva Kant, non già un prezzo ma una dignità. Essi sono tuttavia oggetto di scelta e, in quanto richiedono comportamento altrui, corrispondono a pretese. La pretesa può dirsi dunque un aspetto dell’azione umana quasi altrettanto generale quanto la scelta: l’uomo senza pretese, così come l’uomo senza scelte, non sarebbe un uomo ma una cosa: non un soggetto, ma un oggetto di azioni altrui. Economia e diritto sono, appunto per questo, aspetti ineliminabili dell’azione umana, almeno così come ci è dato concepirla, anche se ovviamente non sono gli unici, e coesistono con altri aspetti, di cui dà testimonianza il discorso: la morale, la scienza e così via.

Bruno Leoni – Lezioni di dottrina dello stato – (pag- 236 – 239)

La democrazia politica si potrebbe considera come un surrogato della democrazia economica, cioè del sistema di mercato; un surrogato nel senso proprio del termine, perché la democrazia politica non consente la soddisfazione delle domande o delle offerte per ogni individuo del gruppo, ma lo consente solo per gli individui che appartengono, e fin tanto che appartengono, alla maggioranza. Proprio per la consapevolezza di tale fatto, nei paesi anglosassoni si è elaborato una teoria del rispetto delle minoranze, che tenta di risolvere questo problema. Essa cerca di porre gli individui in minoranza in una situazione tale per cui le loro decisioni, pur venendo inevitabilmente frustrate (e non può essere altrimenti), non riguardano materie che questi stessi individui ritengono essenziali (esistono infatti talune decisioni che di regola non si possono prendere a maggioranza, perché violerebbero quelli che si considerano essere i diritti della minoranza). Sotto questo profilo la costituzione di un paese, sia essa non scritta (come quella inglese), sia essa scritta (come quella americana), si può ritenere come una sorta di escogitazione per limitare al massimo l’inconveniente della frustrazione dei voti della minoranza. Si potrebbe dire che la determinazione di ciò su cui si può e non si può legiferare a maggioranza corrisponde al rispetto della minoranza. L‘habeas corpus inglese si può concepire a sua volta come l’espressione di un rispetto fondamentale per quella minoranza tipica che è l’individuo, il quale può venire talora arrestato per volontà della maggioranza. Qualsiasi altra legge costituzionale può essere del resto considerata come manifestazione del rispetto delle minoranze, perché stabilisce che ci sono cose che non si possono fare. E stabilisce che ci sono leggi che non si possono emanare, in quanto non sono in accordo con la costituzione. Considerazioni analoghe si potrebbero fare anche per le nostre costituzioni, anche se è possibile dire che nei paesi europei del continente si è elevato il concetto di maggioranza a principio supremo e la stessa maggioranza è stata in tal modo elevata dal rango di arbitro di qualsiasi decisione. Questa è d’altronde una necessità di fatto; se non accettiamo di derivare le nostre leggi dalla rivelazione divina o da altre fonti del genere, dobbiamo evidentemente riconosce che le leggi vengono fatte dagli uomini, cioè da gruppi e in sostanza da maggioranze. Tuttavia, nei paesi del continente europeo, si è ammessa con grande facilità la formazione stessa di nuove costituzioni attraverso il ricambio delle maggioranze. La Francia a cambiato moltissime volte la sua costituzione e ora si pone su tale strada anche l’Italia. In Americani è invece conservata l’antica costituzione, pur con l’inclusione di molti emendamenti che l’hanno rivoluzionata non nella forma, ma nella sostanza. Nei paesi anglosassoni c’è stato comunque un senso più vivo del rispetto della minoranza, proprio attraverso la continuità della costituzione. Questo rispetto è stato particolarmente sentito dagli inglesi, i quali sono arrivati a non scrivere mai la loro costituzione, forse proprio perché scriverla avrebbe conferito a essa il significato di una formalizzazione, di una decisione a maggioranza; mentre il non scriverla implica il ricorso a una idea fondamentale che non è formalizzata come decisione di gruppo, che non è quindi espressione di maggioranza, ma del comune sentire di tutti. Il non aver scritto la costituzione implica certamente la difficolta di identificarla, di riconoscerla, di raggiungere l’unanimità dei consensi su di essa (difficolta che è del resto inerente a tutto il sistema giuridico inglese), ma dimostra proprio questa riluttanza inglese, non priva di logica, a formalizzare con una procedura di maggioranza le leggi fondamentali della società britannica, che includono appunto il rispetto delle minoranze. Nonostante ciò, nessun sistema politico è finora riuscito ad eliminare l’inconveniente della frustrazione dei voti della minoranza dissenziente: cioè nessun sistema politico è finora riuscito ad adeguare il processo della votazione al processo delle scelte operate sul mercato. Possiamo quindi dire che la distinzione tra il dominio politico e quello economico sta nel fatto che l’operatore politico non può articolare le proprie scelte. Operatore economico può di regola farlo. Questa articolazione avviene evidentemente entro i limiti rappresentati dal regime di divisibilità dei beni sul mercato e delle offerte effettive dei beni; limiti esistono anche in politica, dove inoltre, certe offerte di leggi e di possibilità politiche, l’individuo non può articolare le proprie scelte in modo da soddisfare almeno in parte e in ogni caso. In quel “non può“, ossia in questa coazione, sta l’essenza della politica. Per coazione intendiamo qui non il fatto – considerato di solito quando si parla di “coazione” – che l’individuo che non si adegui alle regole deliberate dal gruppo va incontro a determinate conseguenze che gli vengono procurate anche a suo dispetto; ma – più a fondo – l’impossibilita in cui si trova l’individuo di articolare le proprie scelte politiche. Gli individui in politica sono costretti a scegliere o tutto o nulla; e, quando appartengono alla minoranza dissenziente, si trovano ad avere scelto nulla. Rimane solo loro la risorsa di tentare di appartenere domani a una maggioranza, almeno nei regimi il cui ricambio delle maggioranze sia possibile.